摘要：無論是立法動議，還是起草審議，或是未來實施，由于對互聯網行業至關重要，電子商務法立法過程博弈不斷。這部平衡各方角力的新法將如何改變互聯網世界？

圖片來源：視覺中國

鈦媒體注：本文來自于公眾號財經十一人（caijingEleven），張瑤、黃姝靜 | 文、李恩樹 | 編輯，鈦媒體經授權轉載。

8月31日下午，第十三屆全國人大常委會第五次會議上，《電子商務法》獲得通過。

這部關乎互聯網電商行業格局的法律地位頗高，罕見地由全國人大財經委主導，經歷3次公開征求意見、4次審議，經過各方利益的反復拉鋸和博弈，最終落定。

新法一共七章89條，將于2019年1月1日正式實施。其中既對電子商務經營者義務、平臺責任、基本規則等作出奠基性規定，也對實踐中一些爭議問題將現實經驗沉淀成文。

無論是立法動議，還是起草審議，或是未來實施，由于對互聯網行業至關重要，電子商務法立法過程博弈不斷。這部平衡各方角力的新法將如何改變互聯網世界？

罕見四審

2013年12月27日，電子商務法立法啟動會在人民大會堂召開，中國電子商務協會政策法律委員會副主任阿拉木斯以行業協會專家身份參加時，對一位官員的發言印象深刻。那位官員說：“這個法不管怎么樣，立法過程就是一個達成共識的過程。”

言下之意，從立法一開始，由于涉及不同部委、行業和平臺間利益調整，大家的疑慮并不少。

“第一次會議上，好多人覺得這個法可能出不來，部委覺得這個法無所不包，擔憂彼此的利益沖突權力沖突；學界認為沒有先例，有人認為現在的相關法律已經完備，沒有必要立法；行業預期平臺責任可能過重……后來的發展也證明了這種擔心。”阿拉木斯說。

類似爭議一直持續到新法通過前的最后一場會議。今年8月27日，全國人大常委會對電子商務法草案進行第四次審議，全國人大常委會委員彭勃說，5年來網絡交易方式、服務內容和樣式都已翻天地覆，相關法律卻遲遲沒有出臺，在各個方面都是嚴重滯后。

與此相對，全國人大常委會委員那順孟和在會上認為，電子商務作為新興業態，大家在一些重大問題上還存在意見分歧，需要進一步調查研究，為了避免草率通過，“不如再看看”。

時間倒回到2013年，全程參與立法的北京大學法學院教授、副院長薛軍向《財經》記者回憶，當時，諸如淘寶、京東等電商平臺迅速崛起并滲透到各個領域，問題也隨之出現。諸如假貨、消費者權益受損、支付糾紛等問題紛紛走入司法盲區，有些甚至引起全世界的關注。

于是，2011年至2013年左右，原工商總局、商務部、工信部等各部委分別出臺相應規則，與此同時，通過立法解決實踐中電商發展亂象的呼聲也逐漸升溫。

商務部發布的《中國電子商務報告（2013）》顯示，當年，我國網絡零售交易額超過1.85萬億元，占社會消費品零售總額比重達7.8%，成為全球最大網絡零售市場。

與一般由部委牽頭立法不同的是，從一開始，電子商務法就由全國人大財經委牽頭立項。薛軍解釋，這與電子商務法立法初衷有關，當時希望去除中國特色的部門立法色彩，樹立全局視野，這最終也影響到電子商務法的最終架構。

2016年，薛軍被聘為全國人大財經委立法顧問，專門對電子商務法立法相關課題進行研究，這也是全國人大常委會首次正式聘用立法專家顧問。

立法初期，分別代表企業聲音的行業協會大綱、以北大法學院為主體的學界大綱、代表監管聲音的原工商總局版大綱，經歷幾十遍修改形成一審草案，于2016年末提請全國人大常委會首次審議。2018年6月三審過后，又罕見地于8月27日進行第四次審議。

在最終成型的立法中，“線上線下平等對待”作為基本原則確定下來，首次推翻原工商總局相關規定，要求自然人網店亦以市場主體登記為原則。

新法分為七章，第二章明確將微商、自然人等首次納入電子商務經營者范圍予以規范。電商平臺則被定義為“為交易雙方或多方提供虛擬經營場所、交易撮合、信息發布等服務，供交易方獨立開展交易活動”的法人或非法人。

日益上升的平臺壟斷焦慮體現在立法中。新法創新性的超越《反壟斷法》規定，平臺因技術優勢、用戶數量、對相關行業的控制能力以及其他經營者的依賴程度等因素具有市場支配地位的，不得濫用這一地位排除、限制競爭。

加重平臺責任，保護消費者

對比最初的立法思路和四版不同草案可見，基于“規范市場秩序，促進電子商務”這兩大立法目標，5年間，在這部法律需要調整的范圍上，既有加法，也有減法。

以部門參與為例，多位參與立法討論的專家向《財經》記者介紹，立法初期曾有多個部門關注，其中原工商總局的參與最為積極；商務部初期十分關注跨境電商相關內容，一審稿中有一整個章節對跨境電商進行規范，二審稿之后僅保留3個條款；稅務總局原本期望的涉稅內容未得以在新法中全面體現，有待未來《稅收征管法》修訂。

此外，立法初期個人信息保護問題曾是關注重點之一，后來相關條款寫入早于電子商務法出臺的《網絡安全法》中，電子商務法僅對個人信息保護保留一個銜接性條款。

在加法層面，不斷被加強的有平臺責任條款和消費者保護條款。例如，針對假貨泛濫問題，平臺經營者的知識產權保護責任被一再強化。草案一審稿規定，平臺明知平臺內商家侵犯知識產權的，應采取刪除、屏蔽、斷開鏈接、終止交易和服務等必要措施。

二審稿開始，將“明知”改成“知道或應當知道”，平臺將難以“不知道”為由規避假貨治理，這在司法實踐中將有顯著作用。此外，還新增“未采取必要措施的，與侵權人承擔連帶責任”條款，是立法的一大進步。

在草案三審稿與四審稿之間的搖擺中，有兩個字的修改引起軒然大波。

三審稿第37條規定：平臺知道或者應當知道平臺內經營者銷售的商品或服務不符合保障人身、財產安全的要求，或有其他侵害消費者合法權益行為，未采取必要措施的，與該經營者承擔連帶責任。這被稱為首次確立了平臺的安全保障義務。

8月27日的審議中，全國人大憲法和法律委員會副主任委員徐輝介紹，一些社會公眾、電商平臺企業和法院的人士提出承擔連帶責任給平臺經營者施加的責任過重，建議將“連帶責任”改為“補充責任”。憲法和法律委員會經研究予以采納。

從“連帶”到“補充”，多位學者直言，這兩個字的變化將深刻改變平臺的利益格局。

法律上，如果平臺承擔連帶責任，在權益受損時消費者既可以起訴平臺也可以起訴平臺內商家；而補充責任則意味著，只有在商家無法滿足賠償訴求時，平臺才承擔相應的補充賠償責任。

對于消費者來說，追訴平臺自然比追訴不知真名真址的商家要容易得多；而對于平臺來說，平臺內商家以成千上萬計，如果對每一起可能的損害承擔連帶責任，則意味著沉重的包袱，以及難以計量的合規風險。

四審稿這一更改公布之際，恰逢浙江樂清女孩趙某乘坐滴滴順風車被司機殺害一案，輿論對于平臺責任的關注頗高，這一調整因此備受質疑。8月28日的分組審議中，多位全國人大常委提及該案，認為平臺追責問題應得到充分考慮。中國消費者協會8月29日發表措辭嚴厲的聲明稱，這兩個字的修改將很大程度上減輕電商平臺的責任，使得電子商務法有嚴重隱患，希望能夠改回“連帶責任”。

事實上，引發爭議的第37條在自三審稿起被首次加入，被認為是回應此前多起惡性社會事件的立法者聲音，但因其嚴格和模糊性，一開始便受到平臺們的反對。特別是對于OTA、O2O平臺來說，可能加大合規風險。

在社會科學院大學互聯網法治研究中心主持召開的“電子商務法三審稿立法建議”研討會上，美團研究院院長張騰質疑，第37條的規定是否意味著，滴滴要變成出租車公司，美團要變成餐廳、酒店等公司？“給平臺加了很多安全保障的義務，逼迫著這些平臺為了實現這種義務，變成一個個線下實體，這和互聯網發展的初衷是完全違背的。”

幾經搖擺后，新法對這一條款作出模糊化處理，擱置爭議，將四審稿中平臺的“補充責任”改為“承擔相應的責任”。薛軍說，未來爭議解決中，如果特別法有所規定就從其規定，否則需要法院依據平臺的過錯、責任性質和份額等具體認定，可以理解為更有彈性和靈活性。

平臺責任的加減法爭議，也體現在其他立法細節中。2016年以來，不少新增法條都對社會熱點問題作出回應，比如“共享經濟下的押金退還問題”,劍指“大數據殺熟”的個性推薦條款等，都旨在加重平臺責任。

“其已經成為電子商務的消費者保護法、電子商務的平臺監管法。”站在行業和企業的角度，阿拉木斯這樣評價電子商務法。

“大數據殺熟”的概念自被媒體提出后，便引發多個監管部門關注和擔憂，新法也對此作出回應。草案三審稿第19條曾規定，經營者根據興趣愛好、消費習慣等特征向其推銷，應同時提供不針對個人特征的選項。

就此，張騰直言，現在各平臺都已經按人工智能、大數據方法，改成算法模式，網頁黃頁模式早已過時，要求企業再重新設計一套系統，把已扔進垃圾箱的東西撿回來顯然沒必要，也阻礙技術進步。

中國社會科學院大學互聯網法治研究中心執行主任劉曉春認為，個人特征、消費習慣、愛好等用戶畫像概念，在征信、保險等領域都是主流，很多情況下無法被“關閉”，三審稿這一規定顯著不合理。

新法對此有所改進。

電子商務法第18條規定，電子商務經營者依據消費者的興趣愛好、消費習慣等特征向其提供搜索結果的，應當同時提供不針對個人特征的選項。

新法另一規制假貨的知識產權條款，亦受到各平臺反對。電子商務法第41條規定，權利人認為其知識產權受到侵害的，有權通知平臺采取刪除、屏蔽、斷開鏈接、終止交易等措施。平臺接到通知后，應當及時采取必要措施，并將通知轉送相關商家，否則將承擔連帶責任。

這一嚴厲的知識產權條款被認為將有望遏制層出不窮的電商“假貨”原罪，卻也帶來一些平臺擔憂。

ebay大中華區政策及政府事務總經理王曉忠舉例說，2015年一起知名的跨境電商平衡車侵犯專利一事中，美國權利人訴稱中國企業專利侵權，由于發現中國一家公司也聲稱對該產品享有知識產權，ebay堅持沒有下架。后來美國權利人以安全隱患為由強行要求亞馬遜、ebay等平臺下架產品，美國海關查封的貨至少達2億美金，商家賠得很慘。

“不是說下架再恢復這么簡單。”王曉忠認為，對于不具備權威性的個人提出的投訴行為，電商平臺并沒有判決權，如果馬上對其采取措施會造成市場的混亂，“我們承諾的是開放好渠道，讓他更順暢來投訴。”

社會科學院法學院助理研究員周輝指出，商業競爭中，這一規定也可能會被“假權利人”利用進行惡意投訴，特別是在“618”、“雙十一”大促期間，哪怕是幾分鐘的下架都可能給商家帶來巨大損失。

面對隱患，薛軍建議，這一條款在未來執行中，平臺可以通過對投訴人進行大數據分析，分為高質量投訴人、低質量投訴人等輔助判斷，以及參考民事訴訟法中訴前禁令制度要求投訴人提供保證金等，避免惡意投訴和損失。

自然人網店登記帶來的沖擊

加重平臺責任之外，一個貫穿始終的問題是，自然人網店是否需要進行市場主體登記，新法最終給出明確答案。

自然人網店，即以個人身份在第三方平臺上開設的網店，淘寶等c2c平臺上的網店，大多屬于此類。2008年，工商總局頒布《網絡商品交易及有關服務行為管理暫行辦法》，免除自然人網店工商登記義務。C2C電商模式發展十年后，電子商務法推翻了這一規定。

這一條款，可能成為電子商務法執行后影響最大的重磅條款之一。淘寶等平臺上的大量自然人網店將需要進行工商登記，有專家認為可能在短期內給工商機關造成登記堵塞。而登記完成后，作為商事主體和經營者，這些網店都將需要依法納稅。這也意味著，以自然人網店名義不納稅的實質電商避稅福利終結。

不登記的好處在于沒有行政注冊成本，不需要有線下實體的辦公地址。由于稅務登記以工商登記為前提，不登記也意味著變相擁有避稅福利。

不過，許多學者認為，隨著網絡經濟的發展壯大，一方面自然人網店營業額飛速增長，一方面假冒偽劣、違禁品的大量銷售通過自然人網店進行，游離于政府監管之外。中央財經大學稅收籌劃與法律研究中心發布的電商稅收研究報告顯示，大型電商繳稅較為規范，京東商城、天貓、蘇寧易購等平臺的B2C電商均已進行稅務登記并實施正常納稅。相比之下，C2C電商也就是個人開的網店不繳稅或少繳稅的情況比較普遍。

與實體店相比，C2C電商2015年少繳稅在436.6億元—614.33億元之間；2016年少繳稅在531.53億元—747.92億元之間；課題組預測，2018年C2C電商少繳稅數額可能會超過1000億元。“這個數據計算是比較保守和謹慎的，包括小微電商享受稅收減免的情況，已經考慮在內了。”中央財經大學稅收籌劃與法律研究中心主任蔡昌稱。

京東集團副總裁蔡磊認為，正是由于自然人網店不登記的規定，使得許多大量符合納稅條件、甚至營業額上千萬元的店鋪沒有進入工商和稅務系統的視野，一方面對依法線下實體店不公平，另一方面滋生網店管理亂象。“根本原因就是在事前準入制度上沒有到位，缺乏監管。

此前，關于自然人網店不應進行市場主體登記的主要理由有，將會給很多經營小店的個人帶來工商注冊的行政負擔，影響個人創業等。

薛軍認為，進行市場主體登記是每一個商事經營者的公法義務，線下實體店都進行依法納稅，網店雖為個人從事，經營數額不一定低，登記標準不一致將導致稅負不公。

值得注意的是，電子商務法中這一條款的表述變了三次，在草案三審稿中加入一個補充條款，即“零星小額交易活動”不需要主體登記。阿拉木斯認為，淘寶上的個人網店大約占到70%左右，這一條款對其影響非常大。“零星小額”表述對于小賣家比較有利，可以包含淘寶的絕大多數小賣家，不用工商登記。

蔡磊認為，諸如“零星小額”等登記的豁免條款并不夠明確，可能造成過于寬泛而無法實現立法初衷的情況。因此，相關監管部門應當迅速出臺具體管理辦法，明確相關定義，任重道遠。

目前，就市場主體登記的具體影響而言，盡管淘寶并未公布需要登記的網店數量，多位研究者向《財經》記者表示，由于有對于“個人銷售自產農副產品，家庭手工業產品，個人利用自己的技能從事依法無須取得許可的便民勞務活動”三條與線下一致的登記豁免條款，以及三審稿中新加的“零星小額”交易豁免，對淘寶和市場的影響不大可能出現此前傳聞中“90%網店面臨非法經營尷尬局面”，“網店納稅影響創業就業”，“大量網店排隊注冊導致工商登記系統堵塞”等問題。有學者測算，可能僅有10%的網店符合需要進行市場主體登記。

而涉及到對平臺的規制和市場秩序的治理，不同平臺受到的影響不同，對電子商務法的態度也有所不同。

以阿里和京東的博弈為例，淘寶的C2C模式在電子商務法通過后，將受到自然人網店市場主體登記等多個重要法條規制，因而受影響較大。

阿里巴巴政策研究室主任朱衛國在今年7月一場學術研討會上表示，阿里很希望電子商務法能夠早日出臺，但前提是要實現立法價值的平衡。從目前來看，草案三審稿在適用范圍、平臺界定、主體市場準入、平臺義務和責任等問題上，都存在著很大分歧。

多個信源透露，今年8月16日，全國人大舉行的四審稿前立法征求意見會議上，與騰訊、網易、京東等受邀企業均派出研究人員參加不同的是，阿里巴巴董事局主席馬云親自到場發言說，電子商務法應該具有國際性、前瞻性，希望能夠增添促進電商發展的內容，電子商務法立法并不成熟。

對于以B2C經營模式為主的京東，自然人網店市場主體登記等條款對其影響較弱。其期待電子商務法的盡快落地，規范市場秩序。“如今，互聯網是強勢經濟，實體經濟反而是弱勢經濟，電子商務法應當盡快出臺并執行，落實市場主體準入，加強事中監管，以及解決與線下并不一致的稅收流失問題。”蔡磊告訴《財經》記者。

蔡磊的焦慮是，電商法正式啟動立法近5年，面對電商稅收流失、假貨泛濫等問題，如果執法不快速跟上，對于競爭窗口期極短的電商領域來說，“很多企業沒等到公平對待就已經倒閉了。”因此，他認為電子商務法的通過令從業者歡欣鼓舞，但“不夠解渴”。其原因在于，在市場準入登記未能足夠覆蓋，電商依法納稅的條款不夠有力。

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